COMENTARIOS GENERALES

Se formulan a continuación comentarios de carácter general sobre el conjunto del Anteproyecto de Ley de referencia. Estos comentarios tienen por finalidad proponer sugerencias que permitan un mejor tratamiento de conjunto así como reordenamientos temáticos que pueden proporcionar mayor claridad y fluidez al texto en esta etapa de su elaboración.

1. Una lectura integral del anteproyecto permite considerar como principal observación su carácter reglamentario. Un texto constitucional debe caracterizarse por ser directo y preciso en cuanto a los aspectos esenciales relacionados con los derechos fundamentales y la estructura del Estado. En el caso de los derechos fundamentales, un texto excesivamente reglamentario limita la adecuación del texto constitucional a las nuevas exigencias de la realidad y limita las posibilidades de una interpretación creativa de la Constitución a cargo de los tribunales de justicia. En el caso de la parte orgánica de la Constitución, un texto demasiado reglamentario puede originar que cualquier futura modificación para mejorar el desarrollo de las instituciones del Estado requiera un proceso de reforma constitucional, que de por sí limita y retarda enormemente las posibilidades del cambio necesario.
2. Los textos constitucionales deben ser lo suficientemente claros y ordenados para su mejor comprensión por parte de la población. De especial importancia resulta en este sentido el orden y el contenido del Título referido a los Derechos Fundamentales, el que a nuestro criterio debería contener disposiciones relacionadas con los criterios de interpretación de estos derechos, una referencia general a su contenido, las obligaciones del Estado en relación a ellos y la referencia específica a los mecanismos dirigidos a su protección. A fin de precisar en forma más clara los alcances de estos derechos, se sugiere un mayor uso de las normas internacionales sobre derechos humanos.

 

3. Debe evitarse contradicciones que arriesgan configurar pares antinómicos en el texto constitucional. Por ejemplo, no debe haber contradicciones entre los derechos fundamentales y el régimen económico, tampoco entre las atribuciones de los poderes del Estado y las que se conceden a los gobiernos locales y regionales, tampoco en las funciones jurisdiccionales del Estado.
4. La técnica empleada para la redacción de los articulados no sigue un mismo patrón. En algunos casos se han redactado de manera inclusiva, incorporando temas que diluyen la unidad conceptual del artículo. En estos casos se configuran artículos tipo sábana sumamente densos y complicados para su interpretación.

Asimismo, otros artículos son desagregados innecesarios de un solo tema. Es recomendable que se adopte un tipo de articulado y que éste responda a un concepto unívoco que es el que constitucionalmente se convierte en norma. Así cada artículo gozará de claridad para su aplicación, interpretación e integración.

5. Existen temas que son desarrollados en demasiados artículos, como se puede apreciar en el caso de los Derechos económicos, sociales y culturales. Se trata de un aspecto relacionado con el anteriormente observado carácter demasiado reglamentario del anteproyecto. A nuestro entender, este tipo de redacción no es adecuada. Pocos pero precisos artículos sobre un tema determinado debe ser el criterio orientador en la redacción de un texto constitucional.
6. El Anteproyecto registra disposiciones y hasta capítulos en los que se formulan proposiciones alternativas. Una fórmula objetiva es que la Comisión de Constitución encuentre fórmulas de consenso que se expresen en todo el texto constitucional. Si ese consenso no se logra en la Comisión de Constitución sugerimos que trate de reducirse al mínimo las discrepancias de manera que se reduzca la posibilidad de un debate muy abierto y entre fórmulas contradictorias cuando el debate llegue al pleno. Este criterio pretende defender la coherencia del texto constitucional, sobre todo en lo que se refiere al modelo político y económico que este texto debe contener.
7. Es conveniente tener presente la perspectiva de género en la redacción del anteproyecto. Los textos constitucionales más recientes de la región andina, como es el caso de Venezuela, ponen especial atención a este aspecto. El mismo criterio debería estar presente para otros temas como el de los pueblos andinos, amazónicos y afro peruanos así como la descentralización, que no debiera ser sólo un capítulo sino un criterio que informa el régimen político del nuevo texto constitucional.
8. Debería establecerse un Título dedicado a la Defensa de la Constitución, en donde se precisen aspectos vinculados con la supremacía normativa de la Constitución y los mecanismos previstos para garantizarla. Este título comprendería diferentes aspectos desarrollados en el anteproyecto, tales como: I). Defensa del orden constitucional (artículo 88º del anteproyecto). II). Prevalencia de la Constitución sobre cualquier otra norma jurídica (esta referencia se encuentra en el artículo 51º de la Constitución de 1993 pero ha sido omitida en el anteproyecto). III). Control difuso de constitucionalidad de las normas jurídicas (artículo 223º del anteproyecto); y IV). Control concentrado de constitucionalidad de las normas jurídicas a través de la acción popular (artículo 80º del anteproyecto) y el proceso de inconstitucionalidad (artículo 81º del anteproyecto).

 

9. Nos permitimos sugerir que la Comisión de Constitución disponga la publicación de cada uno de los artículos y capítulos aprobados para mantener una amplia publicidad sobre el proceso de elaboración del nuevo texto constitucional.
10. Sugerimos que antes de que la Comisión de Constitución entregue sus dictámenes sobre el Proyecto de Ley de Reforma Constitucional al Pleno, el texto se prepublique íntegramente con un plazo adicional para que las instituciones y la ciudadanía puedan hacer llegar sus opiniones. De esta manera la Comisión de Constitución tendría la oportunidad de incorporar algunos aspectos tendientes de esta nueva etapa del debate público.

COMENTARIOS SOBRE EL PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL

1. Consideramos que el proceso de reforma de la Constitución de 1993 es de suma importancia con miras al establecimiento y consolidación de una auténtica institucionalidad democrática en nuestro país, y justamente por tal razón, nos parece inadecuado e inconveniente el apresuramiento con que está siendo conducido.
2. Pensamos que es necesario ampliar los plazos establecidos con el objeto de propiciar un amplio debate nacional en torno al anteproyecto presentado. Dicho debate debe desarrollarse garantizando la participación activa y plural de las diversas expresiones de la sociedad civil organizada y la ciudadanía en general. Ello resulta fundamental para lograr altos niveles de legitimidad y consenso en torno a la Constitución que habrá de regirnos, especialmente en temas tradicionalmente sensibles como la descentralización o el régimen económico.
3. Si bien hemos de reconocer que se han realizado actividades públicas de consulta en diferentes lugares del país, no es menos cierto que estas resultan a todas luces insuficientes en atención a la brevedad de los plazos ya anotada. Adicionalmente, creemos que por el bien de la transparencia del proceso debe garantizarse la efectiva publicidad de los debates sobre la reforma constitucional tanto en las diversas comisiones como en el pleno.
4. Llevar adelante una tarea tan delicada como la reforma constitucional con prisas innecesarias y de espaldas al país, nos conduciría inexorablemente a nuevo fracaso en el intento de artícular un Perú democrático, moderno y plural.
5. No obstante las reservas expresadas, la Comisión Andina de Juristas hace llegar sus aportes, críticas, opiniones y comentarios al Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional, con el ánimo de promover un debate enriquecedor que contribuya a una sustancial mejora del proyecto final.

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El proyecto presenta una sección demasiado extensa sobre los derechos fundamentales. Si bien se comprende que se haya querido evitar la clásica distinción entre derechos civiles y políticos y los derechos económicos y sociales, no se debe dejar de lado otras clasificaciones temáticas que facilitan la mejor comprensión sobre todos los temas relacionados con los derechos fundamentales que deben tratarse a nivel constitucional.

En este sentido se propone que el Título I de la Constitución referido a los Derechos y Deberes Fundamentales tenga la siguiente estructura:

A continuación se presentan algunas ideas en relación al contenido de cada capítulo, para cuyo análisis se han tomado como referencia el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Se recomienda incorporar un Capítulo denominado "Disposiciones Generales" en el cual se precisen los siguientes aspectos aplicables a todos los derechos fundamentales, algunos de los cuales se encuentran mencionados en el anteproyecto:

1. Los derechos fundamentales son el fin supremo de la sociedad y el Estado. Todos tienen el deber de respetarlos y protegerlos.
2. Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, origen, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
3. Los derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con las normas y decisiones internacionales sobre derechos humanos.
4. Los derechos fundamentales serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad. (Referencia: Artículo 18º de la Constitución del Ecuador)
5. En materia de derechos fundamentales se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. (Referencia: Artículo 18º de la Constitución del Ecuador)
6. No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos fundamentales. (Referencia: Artículo 18º de la Constitución del Ecuador)
7. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe (artículo 1.25.aº del anteproyecto).
8. Nadie puede ser objeto de restricciones arbitrarias o ilegales a sus derechos fundamentales. Toda restricción a estos derechos deberá respetar los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.
9. La enumeración de los derechos reconocidos por la Constitución y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no excluye a los demás que derivan de la dignidad del ser humano, del estado social de derecho y de la forma repúblicana y democrática de gobierno (artículo 74º del anteproyecto).
10. Sólo por ley orgánica, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de los derechos fundamentales (primera parte del artículo 72º del anteproyecto). –Nota: la mención de este aspecto podría hacerse en una norma general sobre el contenido de las leyes orgánicas.-
11. Bajo ninguna circunstancia se puede privar a una persona de acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado a fin de proteger sus derechos fundamentales
12. Toda persona tiene derecho a recurrir ante los órganos supranacionales encargados de velar por el respeto de los derechos humanos según los tratados de la materia de los que el Perú es parte. Todos los órganos del Estado tienen el deber de cumplir con las decisiones adoptadas por estas instancias. (artículo 73º del anteproyecto)
13. Los derechos fundamentales rigen para las organizaciones de personas y las personas jurídicas, en cuanto les son aplicables. (artículo 71º del anteproyecto)

A continuación se presentan algunas consideraciones sobre el contenido del anteproyecto en relación a los derechos fundamentales:

2.1. Integridad personal (artículo 1º inciso 1º)

Debería establecerse un inciso especial en el que, luego de mencionarse el derecho a la integridad personal, seguidamente se establezca la prohibición de la tortura y todo trato cruel, inhumano o degradante. La actual ubicación de esta prohibición (en la parte sobre libertad física –artículo 1.25.iº del anteproyecto) no es la más adecuada.

2.2 Derecho a la identidad (artículo 1º inciso 1º)

La garantía que ofrece el Estado respecto a la investigación de la maternidad y paternidad está muy ligada con el derecho al nombre y a una identidad, por lo tanto, el ámbito de protección de este derecho no se da con la sola garantía de la investigación, sino que sería necesario garantizar todo el proceso para conocer la identidad de una persona, siendo preferible una precisión sobre este tema en una regulación legal especial.

2.3 Violencia familiar .(artículo 1º inciso1º)

Es positivo el ánimo de establecer políticas y medidas legislativas que acaben con la violencia familiar, las que deben considerar el derecho de toda mujer a disfrutar de una vida libre de violencia. El desarrollo de estas medidas no deben limitarse a la prevención, eliminación y sanción de la violencia familiar, como lo prevé el anteproyecto, sino que también debe abarcar a la investigación, siendo ésta una etapa fundamental para determinar la existencia o no de violencia, y así poder establecer las acciones debidas para hacerle frente.

2.4 Derecho a la Igualdad y prohibición de discriminación. (artículo 1º inciso 2º)

- Es importante que se contemple como uno de los motivos de discriminación el "género" y no el "sexo", ya que este último no abarca todas las formas de discriminación que se configuran contra la mujer, las mismas que se basan en roles, espacios y atributos preestablecidos por la sociedad. Por ello, es necesario comprender que el sexo alude a los aspectos físicos, biológicos y anatómicos que distinguen a un hombre y una mujer, en tanto que la expresión género nos remite a las características que social y culturalmente se adscriben a hombres y mujeres a partir de las diferencias biológicas, constituyendo así lo que se conoce como género masculino y género femenino.

- Se recomienda establecer en forma expresa que tampoco se admite ningún tipo de discriminación basada en la edad de una persona. De esta manera se garantiza una protección adecuada para niños, adolescentes, jóvenes y adultos mayores

- Se recomienda establecer en forma expresa que tampoco se admite ningún tipo de discriminación basada en la orientación sexual, entendida ésta como la atracción constante hacia otra persona del mismo sexo en el plano emotivo, romántico, sexual o afectivo. Se trata de una materia que ha merecido especial atención en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 21, numeral 2) y en el proyecto de Carta Andina de Derechos Humanos. Los homosexuales han estado sujetos a formas muy intensas de marginación y de exclusión, lo que ha originado un perjuicio para el ejercicio de los derechos fundamentales, soportando incluso distintas formas de estigmatización social.

La expresión "nadie puede ser objeto de intromisión en su vida privada" (artículo 1.8º del anteproyecto) está redactada en forma tal que podría generar conflictos con el derecho de las personas a recibir información. Se sugiere emplear la expresión utilizada en las normas internacionales sobre derechos humanos: "Nadie podrá ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada". (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17º)

Deberían incorporarse algunas garantías consagradas de forma expresa en las normas internacionales sobre derechos humanos, tales como el derecho "a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso" (Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 7º inciso 5º).

El texto de este artículo debería merecer una mención aparte o incorporarla en el artículo sobre debido proceso. La actual ubicación de esta disposición (en la parte sobre libertad física) no es la más adecuada.

El texto de este artículo debería merecer una mención aparte o incorporarla en el artículo sobre debido proceso. La actual ubicación de esta disposición (en la parte sobre libertad física) no es la más adecuada.

2.9 Derecho de asilo (artículo 7)

- Sería conveniente que el texto señale "buscar y solicitar asilo o refugio", en lugar de "asilo y refugio", ya que estas categorías jurídicas son excluyentes. La persona solicita asilo o refugio dependiendo de la motivación, ya que el asilo se otorga en caso de persecución política, mientras que el refugio se solicita en los casos previstos en el artículo 1 de la Convención sobre Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1966, entre los cuales se encuentran la persecución racial, religiosa, un desastre natural o un conflicto armado interno en el país del solicitante, entre otros.

- Al establecer el texto que "El Estado garantiza el asilo y el refugio de acuerdo con los tratados de los que es parte", se debe precisar que para que se conceda el asilo no es necesario que exista un tratado entre el país asilante y el país de quien solicita el asilo, puesto que la relación se da entre quien solicita el asilo y el país a quien se le solicita. El otorgar o no asilo es una decisión exclusiva del país asilante; nadie lo puede obligar, ni se lo puede impedir.

- Mientras que el texto de la Constitución de 1993 establece que "En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue", el del anteproyecto señala que "En ningún caso los peticionarios serán expulsados o devueltos a un Estado donde su vida, integridad o libertad estén en riesgo". De esta manera el anteproyecto no se limita a la no expulsión al país del asilado, sino que va más allá y garantiza al asilado o refugiado que su vida, integridad o libertad no correrán peligro, no sólo en su país, sino en cualquier otro que pudiera ponerlo en riesgo. De este modo, estas figuras cumplen cabalmente su función protectora.

2.10 Financiamiento estatal de los partidos políticos (artículo 19)

El Estado debe promover el funcionamiento de los partidos políticos. Sin embargo, no resulta adecuado que en la actual coyuntura política y económica esa promoción se realice a través de contribuciones con recursos públicos.

2.11 Familia y matrimonio (artículo 20)

El anteproyecto reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia. Al respecto consideramos que la redacción de este artículo podría ser mal interpretada, en el sentido de desconocer otras concepciones sobre el matrimonio y la familia.

En los últimos años se ha dado un rápido cambio demográfico y socioeconómico en todo el mundo, lo que ha influido en las modalidades de formación de familias y en las relaciones familiares, provocando importantes cambios en su composición y estructura. En este contexto, el concepto de familia merece un enfoque más amplio, capaz de comprender cualquier relación de dos o más personas unidas por lazos de mutuo consentimiento, nacimiento y/o adopción y quienes, juntos, asumen responsabilidad para, entre otras cosas, el cuidado y mantenimiento de los miembros del grupo, la adición de nuevos miembros a través de la procreación o adopción, la socialización de los niños y el control social de los miembros.

2.12 Uniones de pareja (artículo 21)

La unión de pareja no debe ser entendida como la que se da sólo entre un hombre y una mujer, ya que se estaría excluyendo las uniones de personas del mismo sexo, lo cual repercutiría en el goce de ciertos derechos civiles y beneficios sociales como la prestación de salud; de darse esta situación se estaría excluyendo de la protección que brinda la Constitución a un grupo de personas que constantemente se han visto afectadas por el único hecho de tener una orientación sexual distinta, no tomando en cuenta los principios de no discriminación e igualdad ante la ley, contenidos en diversos instrumentos de derecho internacional.

2.13 Vida sexual y paternidad responsable (artículo 22)

El texto del anteproyecto reconoce el derecho a alcanzar el nivel más elevado de "salud sexual y reproductiva". A fin de evitar interpretaciones erradas que vinculen la sexualidad con la reproducción se sugiere precisar que toda persona tiene el derecho a alcanzar el nivel más adecuado de "salud sexual y salud reproductiva".

Es pertinente mencionar "salud reproductiva" ya que así como los derechos sexuales son diferentes a los derechos reproductivos, la salud en ambos también se trata de manera distinta y no es que uno conlleve necesariamente a lo otro. De este modo, la salud reproductiva es vista como un estado general de bienestar básico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia.

2.14 Protección de niños y adolescentes (artículo 23)

El Estado no debe actuar "subsidiariamente" en el cuidado de los niños, niñas y adolescentes como lo menciona el anteproyecto, por el contrario, debería, conjuntamente con los padres y la sociedad preocuparse por su seguridad y cuidado, para que puedan desarrollar plenamente sus capacidades.

Además, la protección especial a la que se alude en el último párrafo del artículo 23º no sólo debe darse para el caso de abandono, sino también para los menores infractores y también a los niños y adolescentes con discapacidad.

2.15 Adulto mayor (artículo 24)

- Se debería determinar desde qué edad una persona es considerada "adulto mayor", o a partir de qué momento.

- Cuando el texto dice "derecho a seguir participando activamente" esto se podría interpretar en el campo laboral erróneamente, como la posibilidad de que quien se vea cesado en su puesto de trabajo por efecto de haber llegado a la edad en que la ley ordena la jubilación (setenta años, salvo pacto en contrario), plantea una demanda contra su empleador con base en este artículo. Por eso la norma debería ser más precisa, o en todo caso hacer la salvedad de que se gozará de este derecho de acuerdo a ley.

- Respecto a lo establecido en el segundo párrafo del artículo bajo comentario, se debe tener en cuenta lo señalado en el artículo 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre protección de los ancianos.

- Sobre el tema puntual del trabajo en los adultos mayores, se debe tener en cuenta la Recomendación 162 de la OIT, referida a los trabajadores de edad.

- Se debería precisar la expresión "a elegir libremente", en tanto no queda claro en el proyecto su significado.

2.16 Derecho a la vivienda (Artículo 25)

- Se sugiere eliminar la palabra "urbanización", concepto que se encuentra comprendido dentro del concepto de "vivienda".

- De acuerdo a los alcances del derecho a la vivienda establecidos a nivel internacional, sería recomendable añadir lo siguiente:

- Se recomienda incorporar un texto que haga referencia a la "prohibición de los desalojos forzosos" o "el derecho a no ser desalojado forzosamente sin una protección adecuada".

2.17 Derecho a la educación (artículo 26-41)

- El Anteproyecto dedica 16 artículos para el tema de la educación. Se observa que hay temas que se repiten en varios artículos, y otros que podrían regularse más bien en leyes sobre la materia no siendo necesaria su incorporación en una norma constitucional.

- Sobre el contenido del derecho a la educación: El artículo 26 que aproxima al contenido del derecho a la educación debe ser un texto que articule las demás normas sobre la materia. En ese sentido, debería contener los principios u objetivos básicos de la educación. Un texto alternativo sobre los objetivos de la educación podría ser el que encuentra previsto en las normas internacionales sobre la materia, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o el Protocolo de San Salvador. En ese sentido, una alternativa de texto sería:

- Debería hacerse una alusión especial al objetivo que tiene la educación de integrar al alumno o alumna, a la sociedad y a su familia, prestando especial atención a los menores infractores y personas con discapacidad, que debido a su situación merecen un mayor apoyo por parte del Estado.

- En relación al artículo 28, sobre la enseñanza de valores constitucionales, es preciso señalar lo siguiente:

- Se sugiere incorporar el artículo 29 (sobre derechos del educando) dentro del texto que desarrolla el contenido del derecho a la educación (artículo 26 del anteproyecto).

- El título del artículo 30 también debe referirse a los derechos de los padres sobre la educación de los hijos y no sólo a sus deberes, como se desprende del contenido del mencionado artículo.

- Se recomienda incorporar un artículo sobre la política nacional de educación. Su contenido podría ser el texto del artículo 32 del anteproyecto referido a la política educativa, al sistema educativo y a las acciones estatales para promover la educación. El artículo 32º trata estos temas junto con la libertad de enseñanza.

- El segundo párrafo del artículo 34, sobre no discriminación en educación, debería cambiar de ubicación. Su contenido corresponde más bien a las obligaciones generales del Estado con respecto a la educación.

- El artículo 34º del anteproyecto establece una referencia al monto de dinero que el Estado debe destinar al sector educación. Aunque esta norma tenga una intención en favor de la educación, no consideramos adecuado colocar una mención de este tipo precisando un porcentaje determinado. Como ninguna otra norma, la Constitución debe tener la vocación de adecuarse a los cambios. En ese sentido, sus normas deben ser flexibles más aun cuando se trata de optimizar el goce de los derechos fundamentales. En esa perspectiva, quizás sea más apropiado señalar que el sector educación tendrá prioridad en la asignación de recursos del Presupuesto de la República.

- Se sugiere eliminar el primer párrafo del artículo 34. La obligación del Estado de garantizar que nadie se vea impedido de recibir educación, se encuentra regulada en el inciso 2 del artículo 1 del anteproyecto, que prohíbe toda forma de discriminación, y que establece que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y adoptará medidas positivas a favor de grupos discriminados o marginados.

- Se recomienda fusionar el artículo 35 y el artículo 36 que abordan los temas de la educación pública y privada, respectivamente.

- Se recomienda que el texto del artículo 40, sobre exoneraciones tributarias para determinados centros educativos, sea incorporado en el artículo 135 del anteproyecto, relacionado con la materia tributaria.

- Sobre la Libertad de cátedra (artículo 39º) es importante señalar que su ejercicio se ha identificado con el ámbito universitario. Sin embargo, es preciso tener en cuenta lo señalado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas al respecto:

En ese sentido, sería recomendable cambiar la denominación de "libertad de cátedra" por "libertad académica" de acuerdo con lo señalado por el Comité.

Asimismo, sería conveniente que se precise el contenido de la libertad de cátedra o libertad académica (según la denominación que se adopte), de acuerdo a lo señalado por el Comité. En ese sentido, se podría hace referencia a la libertad de la persona para trasmitir el conocimiento y las ideas mediante la investigación, el estudio, el debate y la libre expresión de sus opiniones.

- En el artículo 41, sobre el Sistema de Educación Superior, podría incluirse los artículos sobre universidades (por ejemplo, los artículos 37º y 38º).

Se recomienda incorporar una disposición en la que se aluda a la educación especial de las personas con discapacidad y la gratuidad de la misma, reforzándose más la idea de la integración, entendida como el proceso por el cual un(a) educando(a) con discapacidad es incorporado(a) a una aula de un centro educativo regular debido a que la desventaja funcional que posee se lo permite. Así, esta integración resultaría beneficiosa para los logros educativos tanto de los alumnos o alumnas con discapacidad como de quienes no la tienen, desarrollando actitudes de respeto, solidaridad y compañerismo entre ellos.

2.18 Derechos de participación cultural (Artículos 42º y 43º)

- Se observa que el inciso 1 del artículo 42 repite el texto del artículo 1 inciso 19 que también reconoce el derecho a participar en la vida cultural de la nación.

- Se propone eliminar la palabra "artística" del inciso 1 del artículo 42, en tanto que es un concepto que se entiende incluido dentro de "cultural".

- Se recomienda incluir el texto del artículo 43 dentro del artículo 42, en tanto desarrollan temas conexos.

- Respecto al texto del artículo 43 se debe tener en cuenta que las expresiones culturales del país, el folclore, el arte popular y la artesanía cambian y se recrean continuamente, es decir, tienen carácter dinámico. En ese sentido, sería equivocado hacer sólo alusión a la "preservación" de estas expresiones. El Estado tiene también la obligación de difundirlas y promoverlas. Lo mismo ocurre en el caso del patrimonio cultural.

2.19 La función de los medios de comunicación (artículo 46º)

No se comprenden los alcances de este artículo. De manera especial, causa extrañeza que se señale que los medios de comunicación privados solo "contribuyen" a la "educación y la formación ética, cultural y democrática de la población mediante la transmisión de información que respete la persona humana".

Si bien dentro de la frase "medios de comunicación" se puede ubicar a la televisión, la radio, y la prensa, consideramos que aquellos medios de comunicación que emplean recursos públicos, como ocurre en el caso de las ondas hertzianas, deben estar orientados a alcanzar los objetivos antes mencionados y no solamente obligados a contribuir a ello.

Se sugiere eliminar este artículo o someterlo a una mayor reflexión.

2.20 El derecho a la salud (artículos 47-50)

- El primer párrafo del artículo 47, denominado "derecho a una vida saludable", se refiere en realidad al derecho a la salud, tratado recién en el segundo párrafo. Así, cuando se dice "gozar de un estado de bienestar físico, mental y social" se está utilizando la misma frase que utilizan los instrumentos internacionales para referirse al concepto del derecho a la salud. Por ejemplo, el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social (Art. 10).

- El segundo párrafo del artículo 47 podría hacer referencia a que el Estado garantizará el acceso de toda persona a servicios de salud adecuados y gratuitos; con la finalidad de uniformizar los términos "asistencia sanitaria" y "atención médica".

- Se sugiere eliminar el último párrafo del artículo 47. La obligación del Estado de garantizar que nadie se vea impedido de disfrutar de su derecho a una vida saludable, se entiende incorporada en el inciso 2 del artículo 1 que prohíbe toda forma de discriminación, y que establece que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y adoptará medidas positivas a favor de grupos discriminados o marginados.

- La frase del artículo 49 que se refiere al derecho de participar en la gestión de los servicios de salud tendría una ubicación más adecuada dentro del artículo 48 que desarrolla la política nacional de salud. Además de acuerdo con lo señalado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sería conveniente reconocer la participación de la población en la evaluación de los planes o programas de salud.

- Sería necesario incluir en forma expresa a la edad y orientación sexual como uno de los supuestos por los cuales ninguna persona se verá impedida de disfrutar de una vida saludable, sobre todo en aquello que se encuentra relacionado con el acceso a los medicamentos, el que muchas veces es recortado cuando se toman en cuenta estas características de las personas.

2.21 El derecho a la alimentación (artículos 47 y 50)

El tercer párrafo del artículo 47 se refiere al derecho a la alimentación que es asimismo desarrollado en el artículo 50 de manera autónoma. Se recomienda unificar los textos sobre este derecho en una sola disposición, con la finalidad de evitar reiteraciones.

2.22 Derecho al trabajo y otros derechos conexos (artículo 51-60)

- Se propone eliminar la frase "desplegar su capacidad" prevista en el segundo párrafo del artículo 51. Sin esta frase, se expresaría de manera más directa la finalidad de la norma.

- Los artículos 58, 59 y 60 podrían unificarse en uno solo, en tanto abordan los mismos temas, fundamentalmente en lo relacionado a la libertad sindical.

2.23 Trabajo infantil (artículo 53, tercer párrafo)

Si bien el anteproyecto aborda una materia de especial importancia, como es el trabajo infantil, debe considerarse que en diferentes zonas del país, sobre todo en las zonas agrícolas, el trabajo infantil forma parte del proceso de formación de los menores de edad.

Lo que debería hacerse es regular el trabajo infantil y establecer una protección especial para los menores de edad que trabajan a través de una legislación especial, orientando la acción del Estado hacia la erradicación de las peores formas de trabajo infantil.

Debe tomarse en cuenta que según datos estadísticos cerca de 1 237 000 de niños, niñas y adolescentes colaboran con el sustento de su hogar a través del trabajo que puedan realizar fuera de sus hogares.

2.24 Protección de los peruanos migrantes (artículo 66º)

- El Estado no sólo se debe limitar a proteger a sus nacionales en el extranjero, sino que además, debe cautelar y promover sus intereses, tal como lo señala la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto Ley N°26112 (artículo 5, inciso e).

- Si bien todos los peruanos en el extranjero merecen la protección, cautela y promoción de sus intereses por parte del Estado, la expresión "cualquiera que fuera su situación legal" no debería interpretarse como un fomento a la migración ilegal.

2.25 Protección de las personas con discapacidad (artículo 70)

Debería mencionarse en el proyecto el principio de "accesibilidad", entendido como el proceso a través del cual el sistema general de la sociedad se acondiciona íntegramente para permitir a las personas con discapacidad el acceso a la educación, trabajo y otros servicios, así como a las facilidades para su movilidad, desplazamiento, etc.

Se recomienda incluir un artículo en el que se señale que las políticas estatales en materia de educación, salud, seguridad social, alimentación y vivienda tendrán prioridad en la asignación de recursos del Presupuesto de la República.

Se sugiere incorporar una norma de carácter general que establezca la obligación del Presidente de informar en su mensaje anual al Congreso sobre la situación de los derechos humanos en el país y los resultados del Plan Nacional de Derechos Humanos. La única referencia en relación a este aspecto aparece en el artículo 33 del anteproyecto, en donde se señala que el mensaje anual del Presidente ante el Congreso debe contener información sobre "los resultados de los programas de alfabetización".

Se recomienda incluir una referencia a la protección a los apátridas, definidos en el artículo 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954, como aquella persona no considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación. En este sentido, se debería establecer, entre otras cosas, que los apátridas no serán discriminados, que gozarán de los derechos que otorga la Constitución y que se les dará, en la medida de lo posible, el mismo trato que a los nacionales.

Se debería incorporar una sección sobre las obligaciones del Estado respecto a los Derechos Fundamentales. Algunas se encuentran mencionadas en forma reiterada en el anteproyecto, pero para su mejor comprensión podrían precisarse en una sección especial. En este sentido, se recomienda que este capítulo incluya las siguientes disposiciones relativas a las obligaciones del Estado respecto a los Derechos Fundamentales:

El proyecto establece un capítulo dedicado a los procesos constitucionales. Sin embargo, consideramos que en el Título sobre Derechos Fundamentales sólo deberían mencionarse aquellos procesos que tienen como objetivo directo la defensa de estos derechos, es decir, los procesos de hábeas corpus, hábeas data y amparo. Por esta razón, en este Título debería precisarse solamente y en el siguiente orden:

1. La mención del derecho a la protección judicial de los derechos fundamentales.
2. El objetivo del proceso de hábeas corpus. (artículo 77º del anteproyecto)
3. El objetivo del proceso de hábeas data. (artículo 78º del anteproyecto)
4. El objetivo del proceso de amparo. (artículo 79º del anteproyecto)
5. La vigencia durante los estados de excepción de los mecanismos de protección judicial de los derechos fundamentales.
6. La necesidad de que los procesos antes mencionados sean regulados a través de una ley orgánica, o, de preferencia, la mención de este aspecto en una norma general sobre el contenido de las leyes orgánicas.

Proponemos el siguiente texto sobre el primer aspecto, es decir, la mención al derecho a la protección judicial de los derechos fundamentales, para cual se ha tomado como referencia lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25º):

1. El contenido del capítulo dedicado a procesos constitucionales podría estar ubicado en otras secciones del texto constitucional, a fin de facilitar la comprensión sobre sus objetivos. En este sentido:

1. Los procesos de hábeas corpus, hábeas data y amparo deberían ser incorporados en una sección especial del Título sobre Derechos Fundamentales dedicado a la protección judicial de estos derechos.
2. Los procesos de inconstitucionalidad y la acción popular contra normas administrativas de carácter general deberían ser incorporados en una sección especial del texto constitucional dedicado a la Defensa de la Constitución (ver sección sobre Comentarios Generales).
3. El proceso competencial podría ser mencionado como una de las competencias del Tribunal Constitucional mientras que su contenido podría precisarse en una norma legal, como ocurre en la actualidad.

2. En el artículo del anteproyecto sobre las leyes orgánicas debería precisarse que la regulación de los procesos constitucionales debe hacerse a través de este tipo de normas.

3. Sobre el proceso de inconstitucionalidad (artículo 81º del anteproyecto) señalamos lo siguiente:

CAPITULO II

DE LOS TRATADOS

La propuesta del anteproyecto conserva el tratamiento jurídico establecido en la Constitución de 1993 sobre este tema.

Debe destacarse que el anteproyecto adolece de poseer un orden lógico en el articulado, el cual debe corregirse.

Para corregir, y a la vez dotar de un coherente orden conceptual a los artículos que componen el Capitulo II "De los Tratados", sugerimos ubicar el artículo 101º en el encabezado de todos los artículos del capitulo. Este reacomodo en el artículo 101º brindaría coherencia, fluidez y comprensión integral del contenido jurídico del capítulo.

Por lo demás, y luego de esta corrección en el orden del artículo señalado, el contenido de los artículos propuestos en el anteproyecto muestran una discriminación acertada tanto en el orden y clarificación de as competencias del Congreso y del Presidente de la República para determinar según la naturaleza de los tratados, a quien corresponde su aprobación.

CAPÍTULO VI

DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS ANDINOS, AMAZÓNICOS Y POBLACIONES AFROPERUANAS

El Título I, Capítulo I, De los derechos fundamentales reconoce exclusivamente la existencia de estos derechos desde una perspectiva individualista. Sin embargo, la amplia documentación existente de investigaciones en historia, sociología y antropología peruanos, alertan al Derecho sobre la pre-existencia de pueblos indígenas y sus prácticas de ejercicio de derechos colectivos. Esta situación también se encuentra sustentada y respaldada en la doctrina y normativa internacional sobre derechos humanos, cuya revisión se torna necesaria para hacer una propuesta para la institucionalidad democrática y el modelo de construcción constitucional, de poder, ciudadanía y participación.

Consideramos que entre los elementos imprescindibles de la Reforma Constitucional, resaltan los siguientes derechos de los pueblos indígenas del Perú:

1. El reconocimiento de los pueblos indígenas a nivel y con status jurídico constitucional.
2. Mejorar la situación actual de las comunidades campesinas y nativas dotándolas de un marco jurídico adecuado.
3. Poder contar con territorios, recursos naturales, control de su medio ambiente y en general, condiciones a favor de su calidad de vida.
4. Admitir la plena democracia vinculada a la extensión de los derechos políticos y representación parlamentaria directa.
5. Tener la protección especial de los recursos naturales bajo su uso histórico.
6. Salvaguarda de su patrimonio tangible e intangible.
7. Que los pueblos indígenas cuenten con una acción de protección constitucional en casos de violación de sus derechos.
8. Que el Estado cuente con una instancia que centralice la política y acción que los afecte y tengan derecho a participar en ella.

Tomando en consideración estos aspectos, a continuación se presenta la propuesta elaborada por la Mesa Nacional de Pluralismo Jurídico, que reúne a un conjuntos de instituciones de la sociedad civil, y de la que es integrante la Comisión Andina de Juristas:

Artículo . El Estado reconoce la existencia de los Pueblos Indígenas Peruanos y sus Comunidades como personas jurídicas de derecho público. Son aquellos que descienden de los pueblos ancestrales anteriores al Estado peruano, conservan todo o parte de sus propias instituciones sociales, económicas, culturales, territoriales y políticas y se autorreconocen como tales.

Artículo . Los Pueblos Indígenas Peruanos tienen derecho a la plena autonomía interna en armonía con los principios universales de derechos humanos. En virtud de este derecho pueden conservar, reforzar o cambiar las prioridades de su desarrollo económico, social y cultural, a mantener su propio sistema jurídico y a participar plenamente en la vida política del país.

Artículo . El Estado reconoce, respeta y garantiza los siguientes derechos colectivos:

1. Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad étnica y cultural.
2. Conservar y recuperar la propiedad y la posesión de los territorios que tradicionalmente habitan, los cuales son indivisibles, permanentes, inalienables, inembargables e imprescriptibles. A la propiedad de los recursos naturales que históricamente han utilizado.
3. Utilizar, conservar, disponer, usufructuar y explotar los recursos que se hallen en sus territorios. Los Pueblos Indígenas deberán participar en los beneficios que reporten las actividades mineras, petroleras e hidrocarburíferas cuando los recursos se encuentren en su territorio y a una justa compensación cuando realicen actividades de prospección y exploración o deban tender oleoductos, gaseoductos o cualquier actividad que desequilibre el medio ambiente natural. En todos los casos las servidumbres legales están obligadas al pago de una justa compensación.
4. No ser trasladados o reubicados de sus tierras y territorios sin su libre consentimiento.
5. El derecho de iniciativa legislativa.
6. El derecho de consulta antes de la adopción de toda acción o medida legislativa o administrativa que les afecte en sus derechos.
7. El derecho de participación en la toma de decisiones.
8. A que sus idiomas sean reconocidos oficialmente.
9. A la educación indígena, a la educación bilingüe e intercultural y a la conducción escolar con sus propios profesores. Se garantizará que estos sistemas educativos sean iguales en calidad, eficiencia y accesibilidad a lo previsto para la población en general.
10. A la propiedad de su patrimonio tangible e intangible. A la protección legal de sus conocimientos, innovaciones y practicas colectivas asociadas a la diversidad ecológica, así como a sus tradiciones orales, literarias, diseños, artesanía, artes gráficas y toda obra susceptible de derechos de propiedad intelectual. Al reconocimiento, propiedad intelectual en general de sus conocimientos, prácticas de medicina tradicional, farmacología y promoción de la salud.
11. A usar, mantener y administrar sus propios servicios de salud, así como a tener acceso sin discriminación alguna, a todas las instituciones y servicios de salud y atención médica, accesibles a la población en general.
12. Los técnicos, profesionales y personal que se emplee en servicios públicos de salud, educación, agricultura, forestales, policiales, etc., y demás actividades estatales que conciernan a los Pueblos Indígenas, serán indígenas del lugar, a propuesta de la población indígena.
13. A conservar, restaurar y administrar su medio ambiente territorial y participar en la conservación y control del medio ambiente circundante con el apoyo y bajo responsabilidad de los funcionarios estatales.
14. A participar directamente en la vida política del país de acuerdo a sus valores culturales. Tienen derecho a contar con representación parlamentaria elegida directamente por ellos. Asimismo, tienen derecho a contar con representación en los gobiernos regionales y locales.
15. Al reconocimiento del derecho indígena como parte integrante del sistema jurídico de la Nación y del marco de desenvolvimiento normativo del Estado.
16. A decidir sus prioridades y controlar el proceso de su desarrollo sustentable, contando con el apoyo estatal para su financiamiento.
17. Se debe reconocer la Jurisdicción Indígena/comunal y su ejercicio autónomo, cuyas sentencias serán en instancia única, salvo que se pruebe en apelación, una violación de derechos humanos, que también será conocido por el Tribunal Constitucional.
18. A contar con una Acción de Amparo que proceda contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos colectivos reconocidos a los pueblos indígenas. En este caso debe ser el Tribunal Constitucional el que los proteja.
19. A participar de la instancia estatal o Comisión Nacional que se establezca para los pueblos indígenas.

CAPITULO I

PRINCIPIOS GENERALES

En líneas generales podemos decir que, si bien la constitución económica que propone el anteproyecto atenúa el cariz neoliberal establecido en la Carta de 1993, en esencia se sigue planteando en lo económico un modelo de Estado subsidiario y promotor.

A diferencia del artículo 58º de la Constitución vigente que determina que el Estado "actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura", el extenso artículo 117° del anteproyecto plantea la acción del Estado en tareas que van desde garantizar el bien común hasta promover la integración continental. En este sentido, pensamos que el referido artículo puede ser sustancialmente mejorado con una redacción que exprese de modo más concreto los objetivos trazados.

Creemos que el artículo 121° del anteproyecto acierta al eliminar la controvertida figura de los contratos-ley, optando por una mejor fórmula al referirse a la suscripción de convenios de estabilidad jurídica.

Una innovación importante en el anteproyecto, recogida en el artículo 123° es la formulación de la política económica, social y ambiental del gobierno mediante planes estratégicos de nivel nacional y regional. Dicha norma supera el prejuicio existente en la Constitución del 93 contra el concepto de planificación, objeción que partía de una errada vinculación de dicho concepto con el de planificación central propio de economías estatistas.

Un importante aporte del anteproyecto consiste en la regulación del régimen de los servicios públicos (artículo 126°), que incluye la constitucionalización de los organismos reguladores de estos servicios. El anteproyecto define la personalidad jurídica de estos entes reguladores y establece sus competencias. Sin embargo, la norma peca de reglamentarista ya que define aspectos de organización que bien podrían derivarse a la ley

Sin embargo, se observa que hay un peligro de manipulación política de estos entes, al establecer que el Congreso (o el Senado en el modelo bicameral) puede remover a los miembros del Consejo Directivo de los organismos reguladores, sin establecer las causales para tal remoción.

Asimismo, no se establece la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios en la designación de los miembros del Consejo Directivo.

Por otra parte, la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, contemplada en el artículo 68° del anteproyecto, sólo se refiere al ámbito de la información adecuada, y no dice nada respecto a la calidad de los bienes y servicios ni a la protección frente a tarifas arbitrarias o abusivas.

CAPITULO IV

DE LAS FINANZAS PÚBLICAS

El Anteproyecto incorpora, con buen criterio de sistematización, una disposición contenida en el artículo 134° que señala que la programación y ejecución del presupuesto responden a los criterios de orientación del Pan Estratégico de Desarrollo Económico y Social, lo cual armoniza con la norma ya comentada del artículo 123°

En cuanto al régimen tributario, se omite la facultad del gobierno central de exonerar de tributos por ley, facultad que sí le otorga a los gobiernos regionales y locales (artículo 135°). Parece lógico pensar que si por ley se puede crear, modificar y suprimir tributos, por esta misma vía se puede proceder a su exoneración. Así lo establece el artículo 74º de la Carta del 93. Asimismo, es poco clara la redacción de ese mismo artículo en lo referente a la entrada en vigor de los tributos de carácter periódico.

Por otro lado, preocupa que el propio artículo 135º del anteproyecto se refiera a la capacidad de los gobiernos regionales de crear tributos en general. Esta redacción contrasta con lo establecido con el vigente artículo 74º de la Constitución, el cual limita la potestad tributaria de las regiones a la creación de tasas y contribuciones, excluyendo de plano la posibilidad de crear impuestos. Si bien dicha fórmula pueda resultar necesaria en la perspectiva del proceso de descentralización, no es menos cierto que podría generar problemas de doble tributación, desalentando con ello la inversión privada en las futuras regiones.

De otro lado, debemos decir que aún cuando el primer párrafo del artículo 136°, es similar al artículo 75º de la Constitución vigente, no deja de ser una norma meramente declarativa, puesto que es improbable en una economía de mercado globalizada que cualquier Estado, en este caso el Estado peruano, desconozca los compromisos económicos asumidos en el marco del sistema financiero internacional. Si dicha norma fuera realmente aplicable, tendrían que desconocerse las deudas contraídas durante el régimen de Fujimori, al menos aquellas que van del periodo que comprende desde el 5 de abril de 1992 hasta el 28 de julio de 1995.

CAPÍTULO V

DEL CONTROL DE FONDOS PÚBLICOS

El anteproyecto es realmente innovador en este punto, al consagrar constitucionalmente el acceso a la información económica estatal y la transparencia en la gestión pública (artículo 141°)

Asimismo, otro aspecto positivo es la creación de la Contaduría Pública de la Nación como órgano rector del Sistema Nacional de Contabilidad, cuya función es la de uniformizar, centralizar y consolidar el Sistema de Información de Contabilidad que requiere el Sector Público y Privado, así como la elaboración de la Cuenta General de la República (artículo 142°)

Otra propuesta positiva consiste en el nombramiento del Contralor General de la República por el Congreso a través de mayoría calificada. El anteproyecto platea su elección con el voto no menor de 3/5 partes de su número legal. Tal disposición busca que se logre un consenso en el nombramiento del Contralor. Pensamos que un régimen bicameral la elección de tan importante funcionario debe recaer en manos del Senado.

CAPÍTULO VII

DEL RÉGIMEN AGRARIO

Finalmente, consideramos que el anteproyecto hace bien en separar el tema del régimen agrario del tratamiento de las comunidades campesinas y nativas. En este sentido, supera el diseño que sobre el particular establece la vigente texto constitucional, el cual a su vez repite la fórmula de la Constitución de 1979.

CAPITULO I

PODER LEGISLATIVO

La CAJ ha examinado el proyecto de régimen Bicameral del anteproyecto por considerarlo jurídicamente más integrado y conveniente para la realidad del país y para el tipo de Congreso que en nuestra opinión se quiere.

• Constitución 1993, artículo 90º
• Anteproyecto de Ley de Reforma, artículo 150º

1. Utilización equivocada de la expresión "reside"

Al igual que la Constitución de 1993, el anteproyecto conserva la utilización equivocada de la expresión "el Poder Legislativo reside en el Congreso..." cuando, según el Diccionario de la Real Academia, el término residir significa vivir habitualmente en un lugar o asistir personalmente a un lugar por razones de empleo, dignidad o beneficio.

La calificación como residente es absurda si se considera que el Poder Legislativo se comprende como organización y funciones del Estado. Mas aún cuando se pretende regular la composición y estructura del Parlamento. En suma, utilizar la expresión residir, además de forzada y absurda, no brida valor agregado alguno de contenido jurídico ni constitucional.

• Constitución 1993, artículo 92º

• Anteproyecto de Ley de Reforma, artículo 158º

Los textos propuestos por el anteproyecto se equivocan en dos puntos:

Respecto a la expresión "...dedicación exclusiva, salvo docencia universitaria..", indica una contradicción en el contenido. Es decir, analizando el significado de la expresión "exclusivo", ésta no admite restricciones o cortapisas. De otro lado, el exigir la dedicación exclusiva de los parlamentarios es un factor necesario para el adecuado y eficiente ejercicio de su función: el mandato del parlamentario es de la mayor responsabilidad por su origen popular, de tal manera que quien postula al Parlamento conoce perfectamente las atribuciones y limitaciones que este cargo involucra. Asimismo, el ingresar al Congreso por el voto popular exige un alto grado de desprendimiento y entrega del parlamentario elegido, quien tiene la obligación moral y constitucional de dedicarle todo su tiempo y esfuerzo a las tareas legislativas y fiscalizadora del Parlamento.

En suma, en el texto propuesto en el anteproyecto debería retirarse la expresión "...,salvo docencia universitaria..." y quedar redactado así: "La función de parlamentario es de dedicación exclusiva (o a tiempo completo)."

Esta propuesta adolece de incluir la expresión "...durante las horas de funcionamiento del Congreso", la cual es contraria ala dedicación exclusiva o total que se exige del parlamentario por los argumentos indicados en los párrafos anteriores. En otras palabras, esta expresión implica dedicación a tiempo parcial del parlamentario. Así, se recomienda la eliminación de la mencionada expresión y así el texto de la propuesta "la función del congresista es de tiempo completo..." mantendría coherencia con la naturaleza de la función parlamentaria.

• Constitución 1993, artículo 95º.
• Anteproyecto, artículo 160º.

Mientras que el texto de reforma del anteproyecto mantiene la irrenunciabilidad del mandato, el texto alternativo del mismo aboga por la renunciabilidad del mandato parlamentario.

Pensamos que la irrenunciabilidad del mandato obstruye cualquier tipo de control hacia la gestión del parlamentario.

Si se considera que es legítimo que el ciudadano realice un seguimiento o control de cómo viene desarrollando su gestión el parlamentario y que lo critique por conductas irresponsables, desleales e incluso que vulneren el correcto ejercicio sus atribuciones, la renunciabilidad del mandato aparece como una opción para que en casos extremos se pueda revocar el mandato.

Si el mandato es irrenunciable, entonces la critica ciudadana deviene en inocua pues el parlamentario se siente y se encuentra protegido indebidamente por la irrenunciabilidad el mandato.

En suma, conviene la renunciabilidad del mandato pero no de manera general y en cualquier caso, sino condicionándolo al incumplimiento de obligaciones constitucionales, legales, políticas y éticas. Esta posición es asumida en muchas constituciones que incluyen supuestos y condiciones de procedencia de la renuncia de un parlamentario a su curul.

Por consiguiente, respaldamos la propuesta del texto alternativo del anteproyecto sobre la renunciabilidad del mandato parlamentario, pero condicionado al incumplimiento sistemático de las responsabilidades constitucionales, legales, políticas y éticas que asumió el parlamentario al ser elegido.

• Anteproyecto, artículo 151º

Se debe agregar al articulo indicado sobre elección y número de senadores el texto alternativo que incorpora a los ex-Presidentes constitucionales como senadores vitalicios. Ellos al haber ejercido funciones de gobierno constituyen una capacidad instalada de experiencia política que brindaría un aporte sustantivo al Senado en su rol de reflexión tanto en el campo legislativo como político.

• Anteproyecto, artículo 161º.

El contenido de esta propuesta es de naturaleza estrictamente administrativa por consiguiente no debería integrar la Constitución. No existe en esta propuesta trascendencia jurídica que justifique su inclusión en la Constitución y correspondería incluirla como parte del Reglamento del Congreso.

CAPÍTULO II

DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

• Anteproyecto, artículo 173º

Debería uniformizarse los términos cuando se dispone que las excepciones a que la ley no es retroactiva: es decir, en lugar de utilizar la expresión materia sancionadora debe usarse materia penal, lo cual esclarece la disposición constitucional.

Debe incluirse expresamente que la Constitución no ampara el abuso del derecho, porque este tema es de alto contenido jurídico y por ende debe estar en la Constitución pues es un principio jurídico inexorable.

CAPÍTULO IV

PODER EJECUTIVO

Entre los requisitos para la elección del Presidente de la República no debería ser exigible, como propone el texto alternativo, que el candidato a la Presidencia sea hijo de padres peruanos. Lo que debe resaltarse es la nacionalidad del candidato (es decir, que sea peruano), de lo contrario se estaría tratando a iguales desigualmente (discriminación).

Sugerimos la existencia de un sólo Vice Presidente de la República. Además es necesario entregarle alguna función pública determinada, por ejemplo, inaugurar obras, administrar algunas instituciones sociales, etc.

Artículo 189º

Con relación a la vacancia del cargo, sugerimos definir, o dejar que la ley defina, lo que es conducta incompatible con la dignidad del cargo e incapacidad moral.

Artículo 194º

Entre las atribuciones presidenciales:

• Sugerimos que la atribución de dirigir la política general del gobierno sea racionalizada. Con esta atribución el Presidente de la República suma a su condición de Jefe de Estado la de Jefe de Gobierno, pero sin responsabilidad política alguna.
• Sugerimos que en la atribución de "Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República" definir el "orden interno" como el cabal funcionamiento de la legalidad vigente.
• Sugerimos que la "convocatoria de elecciones" no sea una atribución presidencial sino del Jurado Nacional de Elecciones.
• Respecto a la convocatoria de legislatura extraordinaria, sugerimos que el Presidente debe fijar las materias de la convocatoria y el plazo del funcionamiento. No dejar de tomar en cuenta que esencialmente esta atribución pertenece al Congreso.
• Con relación al Ejercicio de las facultades legislativas delegadas, sugerimos que el Presidente debe dar cuenta pero usar estas facultades sólo durante el período establecido por el Congreso bajo sanción de nulidad.
• Se establece como atribución la de cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales. Sugerimos que se incorpore la atribución de cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
• Sobre la atribución de dictar decretos de urgencia se establece que los citados decretos caducan a los 45 días de entrar en vigencia. Esto no es razonable en tanto puede interferir en la eficacia de la norma. Quizás una posibilidad es ampliar ese plazo a seis meses o no establecer un plazo de vigencia.
• Es necesario reducir la injerencia del Presidente en el proceso de ascensos y de los altos mandos de las Fuerzas Armadas. Esta atribución es discutible.

CAPÍTULO V

CONSEJO DE MINISTROS

Sugerimos que dentro de los requisitos para ser Ministro de Estado como ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y haber cumplido 25 años de edad, se incluya a los peruanos naturalizados luego de un cierto número de años de adquirida la nacionalidad peruana. Así, se puede aprovechar la capacidad profesional de algún Ministro que no sea peruano de nacimiento.

Sugerimos que junto a la incompatibilidad de no ejercer actividad lucrativa ni intervenir, directa o indirectamente, en la dirección o gestión de empresas ni asociaciones privadas, se debe rendir cuenta previa de bienes, inversiones e ingresos de los ministros y sus familiares directos. Esta debe cotejarse con una rendición de cuentas al final de la gestión.

Sugerimos que el reemplazo temporal de los ministros no sea a cargo de otros ministros sino de sus viceministros. Este funcionario, por razones de operatividad y especialidad es el llamado a ejercer temporalmente el cargo.

CAPÍTULO VI

DE LAS RELACIONES CON EL PODER LEGISLATIVO

Sobre la censura ministerial, sugerimos que se rebaje el número de votos para presentar la moción de censura toda vez que exigir 25% de votos es excesivo. En otros países no sobrepasa el 10%. Esto dificulta el contrapeso parlamentario. Por ello, es muy poco posible que un ministro sea censurado en el Perú.

CAPÍTULO VII

RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN

En primer lugar, resultaría más adecuado colocar los dos últimos 2 párrafos del artículo 213° del anteproyecto como párrafos finales del artículo 212°, ya que son normas generales que rigen para todos los regímenes de excepción contemplados en el anteproyecto. De este modo, el artículo 212°, luego de hacer mención de cada uno de los regímenes de excepción, incluiría la prohibición de disponer el destierro de ninguna persona y la reserva de ley orgánica respecto a la regulación de estos regímenes, dejando al artículo 213° la regulación específica de la garantía del funcionamiento de los órganos constitucionales y el mantenimiento de las atribuciones de las autoridades civiles electas.

Otro punto a considerar es que el anteproyecto dispone la posibilidad de que, a través del Congreso, se apruebe la prórroga de los regímenes de excepción; sin embargo, el anteproyecto no establece el número máximo de prórrogas que pueden aprobarse, lo que crea un marco demasiado amplio para el establecimiento de estos regímenes, que por definición, y en razón de la normal vigencia de los derechos fundamentales, son excepcionales.

Respecto a los derechos fundamentales cuyo ejercicio se suspende o restringe durante el estado de sitio, el artículo 212°, inciso 3 señala que al decretarse este régimen se hace mención expresa de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende.

Creemos conveniente que en vez de hacer esta mención por vía del decreto supremo que declara el estado de sitio, debe incorporarse en el texto constitucional la relación de aquellos derechos intangibles que no pueden ser objeto de restricción, para fortalecer constitucionalmente su protección. De acuerdo a los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, tales derechos a ser incorporados deben ser:

• La vida
• La integridad personal
• La prohibición de la esclavitud y servidumbre
• A no ser privado de la libertad por incumplimiento de obligaciones contractuales
• La observancia del principio de legalidad en materia penal y la aplicación de la pena más favorable al reo
• El reconocimiento de la personalidad jurídica
• La libertad de pensamiento y religión
• La protección de la familia
• El derecho al nombre y a la nacionalidad
• Los derechos políticos
• Los derechos del niño

Respecto a la garantía judicial de estos derechos, es acertada la disposición contenida en el artículo 83° del anteproyecto, que señala que durante la vigencia del régimen de excepción, no se suspenden los procesos constitucionales iniciados o por iniciarse; asimismo, es acertado mantener la facultad del juez de examinar la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo de uno o más derechos, en la tramitación de estas acciones de garantía.

Encontramos una aparente contradicción en cuanto a la entidad responsable de mantener el control del orden interno durante el estado de emergencia. El artículo 212° del anteproyecto establece que bajo este régimen, las Fuerzas Armadas participan del control del orden interno, de acuerdo a ley, en las circunscripciones afectadas cuando lo disponga el Presidente de la República.

Sin embargo, según el artículo 253° del anteproyecto, es a la Policía Nacional a quien le corresponde, como finalidad fundamental, mantener el orden interno. Inclusive, el anteproyecto, en su artículo 254° dispone que, excepcionalmente, la Policía puede tener unidades militarizadas para actuar en el control del orden interno, bajo autorización de la ley.

En consecuencia, la aparente contradicción señalada anteriormente radica en que tanto las Fuerzas Armadas como la Policía Nacional organizada en unidades militarizadas, están facultadas para ejercer el control del orden interno en una situación excepcional, la misma que no se define en el caso de la Policía Nacional y que para las Fuerzas Armadas se limita al estado de emergencia.

Por ello, una redacción más clara del texto constitucional debería establecer que durante el Estado de emergencia, las Fuerzas Armadas apoyan a la Policía Nacional en el control del orden interno y asimismo, delimitar en el texto constitucional o a través de una reserva de ley, aquellas situaciones excepcionales en las que la Policía Nacional puede tener unidades militarizadas.

CAPÍTULO VIII

PODER JUDICIAL

1. El artículo 214 señala que el Poder Judicial "imparte justicia a nombre del pueblo y a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes".

Comentarios:

Es más conveniente referirse a "órganos jurisdiccionales" y descartar la expresión "órganos jerárquicos", pues lo correcto y preciso es que son los órganos jurisdiccionales los encargados de administrar justicia. La organización de la función jurisdiccional no se puede fundamentar en la idea de la jerarquía, pues ello afectaría el principio de independencia interna de jueces y magistrados, quienes están llamados a ejercer sus potestades jurisdiccionales sometidos solamente a la Constitución y a las leyes. Lo que existe es una distribución de competencias entre las diversos órganos jurisdiccionales o instancias judiciales.

2. El segundo párrafo del artículo 214 señala: "Se reconocen las formas comunales de aplicación del derecho consuetudinario, en la medida que respeten los derechos fundamentales y de conformidad con la ley"

Comentarios:

La norma es adecuada, pero es necesario establecer, como lo hace la actual Constitución, una norma que establezca la necesaria coordinación entre los órganos jurisdiccionales y los de la justicia comunal, como lo señala la Constitución de 1993. La norma que debe mantenerse es la siguiente: "La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial" (Artículo 149 de la Constitución de 1993).

Derecho comparado:

Constitución de Colombia "Artículo 246º.-Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional."

3. El artículo 215 del anteproyecto señala "El Poder Judicial ejerce la potestad de impartir justicia a través de la Corte Suprema y de los demás órganos que establezca su ley orgánica".

Comentarios:

Consideramos que esta norma resulta innecesaria, por ser similar a lo señalado en el artículo 214 del anteproyecto, comentado líneas arriba. En todo caso, si se considera necesario hacer mención a la Corte Suprema, podría unirse esta norma a la que se propone en el artículo 214.

4. El artículo 216 señala: "Todos pueden obrar en un proceso ante un órgano jurisdiccional para la tutela de sus propios derechos y de los intereses legítimos".

Comentarios:

Consideramos que esta norma reconoce el derecho fundamental al acceso a la justicia. Por ello, sería preferible que estuviera contenido dentro del capítulo referido a los derechos fundamentales. Además, estimamos que el uso del término "intereses legítimos" debe clarificarse de modo que quede clara la legitimación procesal de cualquier ciudadano en la protección de los llamados intereses difusos o colectivos.

Derecho comparado:

Constitución de Venezuela:

"Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles."

5. El artículo 217 del anteproyecto se señala las funciones de los órganos judiciales: la tutela de los derechos subjetivos, el control de las conductas antijurídicas punibles; la tutela de los derechos fundamentales; el control de la legalidad de la actuación administrativa; el control de la potestad reglamentaria; y el control difuso de la constitucionalidad de las normas.

Comentarios:

En primer lugar, en relación a la función de los órganos jurisdiccionales sobre "el control de las conductas antijurídicas punibles" (inciso 2), consideramos que sería más adecuado precisar esta función. Por ello, proponemos el siguiente texto: "la sanción de los delitos y faltas, previamente establecidos en una ley".

En segundo lugar, respecto a la protección de los derechos fundamentales (inciso 3), es conveniente incorporar como una función de los jueces, la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, máxime si la realidad informa que la mayoría de nuestros jueces y magistrados no tienen en cuenta las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en su trabajo cotidiano.

Así, proponemos el siguiente texto para el inciso 3) del artículo 217: "La tutela de los derechos fundamentales y la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos" o "La tutela de los derechos fundamentales y la aplicación de las normas de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los tratados internacionales de derechos humanos de los que el Estado es parte y de cualquier norma pertinente que provenga del derecho internacional de los derechos humanos"

6. El artículo 218 del anteproyecto establece la creación de un Consejo de Gobierno del Poder Judicial, a cargo de su gobierno y administración, definiéndose además la conformación del mismo.

Comentarios:

Al respecto, consideramos que si bien es pertinente y un gran avance la creación de un órgano que desempeñe las funciones de gobierno y administración del Poder Judicial de modo que se establezca la diferencia entre las funciones jurisdiccionales y las de gobierno y administración, estimamos que no es indispensable regular constitucionalmente su conformación. Consideramos más oportuno señalar únicamente en el artículo que las funciones de administración y gobierno estarán a cargo de un Consejo de Gobierno del Poder Judicial, dejando la regulación de sus características organizativas y funcionales a la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Finalmente, recordamos la regulación propuesta por la "Comisión de Reforma Constitucional del Poder Judicial" del Centro de Estudios Judiciales en 1992, a modo de ejemplo:

«Artículo 10.- El Poder Judicial tiene órganos que administran justicia y órganos que ejercen su gobierno y administración. El Consejo de Gobierno del Poder Judicial es el órgano de gobierno de mayor jerarquía».

«Artículo 11.- El Consejo de Gobierno del Poder Judicial está presidido por el Presidente de la Corte Suprema. La ley establece su composición y competencia, asegurando la representación en el mismo de las diversas instancias judiciales de carrera».

Derecho comparado

Constitución del Ecuador "Art. 206.- El Consejo Nacional de la Judicatura será el órgano de gobierno, administrativo y disciplinario de la Función Judicial. La ley determinará su integración, la forma de designación de sus miembros, su estructura y funciones. El manejo administrativo, económico y financiero de la Función Judicial, se hará en forma desconcentrada".

Constitución Española "Artículo 122. 1. La ley orgánica del poder judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia.

2. El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario.

 

7. El Artículo 219 establece que "El Presidente de la Corte Suprema de Justicia lo es del Poder Judicial. La Sala Plena de la Corte Suprema es el máximo órgano de deliberación del Poder Judicial"

Comentarios:

En primer lugar, sería adecuado establecer un mecanismo para la elección del Presidente de la Corte Suprema, que a su vez lo es del Poder Judicial. Nosotros consideramos que con la finalidad de promover la democratización del Poder Judicial, sería preferible que su presidente sea elegido mediante sufragio universal de todos los jueces titulares y de todas las instancias del país, a excepción de los jueces de paz.

En segundo lugar, sería conveniente precisar en qué aspectos la Sala Plena de la Corte Suprema es el "máximo órgano de deliberación". Al respecto, creemos que ante la exclusión clara del gobierno y administración de los tribunales como función de los órganos jurisdiccionales, lo idóneo sería establecer que la Sala Plena de la Corte Suprema es el máximo órgano de deliberación en materia jurisdiccional.

 

8. El artículo 220 del anteproyecto señala los requisitos para ser juez de la Corte Suprema: ser peruano de nacimiento; ser ciudadano en ejercicio; ser mayor de cuarenticinco años; haber sido juez del grado inmediatamente inferior durante diez años o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años; y tener una probada trayectoria democrática y de defensa de los derechos humanos, independencia en el desempeño de la labor judicial y/o calidades de jurista.

Comentarios:

Respecto al requisito: "haber sido juez del grado inmediatamente inferior durante diez años o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años"; sería conveniente uniformizar el tiempo de ejercicio pues no existe razonabilidad en la diferenciación realizada.

 

 

 

 

Derecho Comparado

Constitución de Colombia

Artículo 232.- Para ser Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere:

(....)

4. Haber desempeñado, durante diez años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente.

 

9. El artículo 221 señala las garantías que los jueces del Poder judicial tienen en el desempeño de su función: independencia judicial, inamovilidad y permanencia en el servicio y el mantenimiento de su especialidad.

Comentarios:

Esta norma tiene como antecedente inmediato el artículo146 de la actual Constitución. Sin embargo difiere de la misma en dos cosas: se elimina como garantía de los jueces "una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía" (Artículo 146 inciso 4); y agrega como garantía del juez, el "mantener su especialidad durante el desempeño de su función".

Al respecto, consideramos que la eliminación de la referencia a la remuneración del juez nos parece intrascendente, en tanto consideramos que una remuneración, inclusive dentro del Estado, debe ser establecida en función al trabajo realizado.

En relación a la incorporación como garantía del juez, el "mantener su especialidad durante el desempeño de su función", es innecesaria pues la garantía de la inamovilidad del juez en su cargo, la supone.

 

10. El artículo 222 señala como incompatibilidades de los jueces: ejercer otro cargo o función salvo la docencia y dedicarse a la política partidaria.

Comentarios:

La existencia de incompatibilidades en el desempeño de la función jurisdiccional tiene sustento en la necesidad de cautelar la independencia de los magistrados y la autonomía del Poder Judicial.

La Constitución de 1993 (artículo 146) desarrolla mejor esta materia. Así, enfatiza que la incompatibilidad con el desempeño de otras actividades está referida tanto en el ámbito público como en el privado; en segundo lugar, la docencia universitaria sólo puede ser ejercida en horarios distintos a los comprendidos en la jornada laboral; y el tercero, la posibilidad de remuneraciones queda limitada a la asignada al juez por el Presupuesto, a la docencia universitaria o de otras tareas previstas por la ley.

Sería conveniente tener en cuenta el anteproyecto de reformas que en el debate constitucional de 1992 elaboró el propio Poder Judicial. En efecto, en el ámbito de las incompatibilidades se propuso que se exceptuaran, además de la enseñanza, otras actividades tales como: i) la representación diplomática; ii) la participación en comisiones de reforma legislativa; iii) la participación en delegaciones para conferencias internacionales; iv) en las funciones de árbitro en tribunales de arbitraje internacional o de abogado ante los mismos cuando se controvierte algún derecho del Perú.

 

11. El anteproyecto plantea la prohibición a jueces y magistrados de hacer política partidaria. No obstante que encontramos razonable esta prohibición, cabe señalar que tal impedimento no debe llevar a suscribir el argumento de la llamada apoliticidad del juez, con la consiguiente misión de ser un mero aplicador de la ley. Bajo esta supuesta apoliticidad es que se construyó la idea de la independencia del juez. Esta es la tradición heredada del modelo burocrático de organización judicial y de la concepción del juez oráculo (bouche de la loi, según Montesquieu), estrictamente sometido al imperio de la ley (y al formalismo y dogmatismo propios del positivismo jurídico). Una tradición venida del modelo Francés que fue expandida a los sistemas judiciales de España e Italia y que se exportó a los países de América Latina. Esta tradición, sin embargo se ha visto debilitada en Italia por ejemplo, a partir de "interesantes procesos de transformación interna, a impulsos, entre otras cosas, de movimientos asociativos-judiciales de carácter democrático y de una mayor permeabilidad a las instancias sociales".

No hay que perder de vista que el rol político del juez en el Estado Constitucional de Derecho es el de ser garante de los derechos humanos así como ser el contralor de la legalidad y constitucionalidad de los actos de los otros poderes del Estado. En el marco del Estado Constitucional de Derecho es posible sostener que la independencia del juez es la forma específica que éste tiene de ser soberano y político.

A la luz de este razonamiento sería conveniente diseñar una norma constitucional que estimule y promueva la libre asociación de los jueces y magistrados sin fines político-partidarios.

 

12. El artículo 224 plantea la autonomía presupuestal del Poder Judicial en los siguientes términos: "El proyecto de presupuesto presentado por el Poder Judicial será aprobado en sus propios términos por el Poder Ejecutivo y no será menor al tres por ciento de los gastos corrientes del Presupuesto General de la República".

• La posibilidad de que los principales órganos del Poder Judicial (la Sala plena de la Corte Suprema, a nivel jurisdiccional; y el Consejo de Gobierno, a nivel administrativo y de Gobierno) puedan ejercer la legislación delegada en materias de su competencia;

• Adicionalmente, la participación de representantes del Poder Judicial, sin voto, en el proceso legislativo en todas aquellas normas que implique modificaciones tanto a aspectos jurisdiccionales como de gobierno, así como a aspectos procesales.

Artículo 18.-

1. El Artículo 225 señala que "sólo quedan fuera del control jurisdiccional los temas que la Constitución así disponga".

Comentarios:

La propuesta no es clara en su redacción. Al parecer, se refiere a aquellas materias que no pueden ser impugnadas en sede judicial como son las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. Habría que precisar de manera expresa e inequívoca en el anteproyecto qué materias no se pueden controvertir en sede judicial.

Una interpretación posible pero abusiva de la norma permitiría entender que la Constitución podría excluir algunas materias del control jurisdiccional sin crear una excepción a la jurisdicción u órgano para la solución de los conflictos.

 

2. El artículo 226 regula las denominadas "técnicas no jurisdiccionales de resolución de conflictos". Al respecto se señala que "se reconoce la existencia de técnicas no jurisdiccionales de solución de conflicto como la conciliación, la negociación y el arbitraje, de acuerdo a lo previsto en las leyes sobre la materia".

15. El artículo 227 de la propuesta señala que "Los miembros de las Fuerzas armadas en actividad que cometan delitos estrictamente castrenses están bajo la competencia de los jueces militares, que constituyen órganos especializados del Poder Judicial, de conformidad con la ley. El ámbito de sus atribuciones no se extiende, en ningún caso, a los civiles. Corresponde a la corte Suprema de Justicia revisar las resoluciones dictadas por los jueces militares".

En primer lugar, creemos que sería necesario aclarar cuáles son las implicancias de decir que los tribunales militares «constituyen órganos especializados del poder judicial». Al respecto, somos de la opinión de que dicha expresión puede ser interpretada de dos maneras:

1. En primer lugar, puede interpretarse que lo que regula la norma es simplemente una situación de inclusión de los juzgados y tribunales militares en el Poder Judicial para efectos del sometimiento de éstos órganos al control jurisdiccional de la Corte Suprema por la vía de la revisión de sus resoluciones, sin que éstos existan como organización dependiente del Poder Judicial.
2. En segundo lugar, también puede interpretarse que se estaría reconociéndo una estructura especial dentro del sistema de organización de la función jurisdiccional (juzgados y tribunales). Es decir, esta norma obligaría a la desaparición de la actual organización de tribunales militares, y por lo tanto, a la creación de juzgados y salas especializadas en lo militar dentro del Poder Judicial.

En todo caso, independientemente de la interpretación asumida, queda claro que siendo parte de la organización del Poder Judicial, sus miembros deben cumplir con todas las garantías del «juez ordinario»: el nombramiento de los jueces militares, sería realizado por el Consejo Nacional de la Magistratura, debiendo cumplir con los requisitos necesarios para ser juez y sujeto a las mismas incompatibilidades que éstos. Como ha indicado la Corte Constitucional de Colombia, una Constitución Política puede establecer la existencia de la Justicia Penal Militar. Sin embargo, "la Justicia Penal Militar y las normas que la regulan deben sujetarse a los principios de independencia, imparcialidad y objetividad, inherentes al debido proceso y al ejercicio de la función jurisdiccional" (Sentencia C-141/95 del 29 de marzo 1995).

Por lo mismo, los militares en ejercicio no podrían postular al cargo de jueces militares, por ser incompatible dicho cargo con el ejercicio de otra función remunerada por el Estado. Al respecto la Corte Constitucional de Colombia ha señalado: "No se garantiza una administración de justicia independiente e imparcial, si quienes intervienen en el proceso de juzgamiento son oficiales en servicio activo, esto es, funcionarios que tienen una relación de dependencia y subordinación, un vínculo jerárquico con la institución y específicamente con sus superiores jerárquicos, en virtud del ligamen del mando militar jerárquico, que supone que aquéllos están sometidos a la obediencia debida a que alude el artículo 91 de la Constitución Política"; y agrega "No quiere decir lo anterior, en manera alguna que la Corte presuma la parcialidad y la mala fe de los oficiales en servicio activo que ejercen la actividad concerniente a la administración de justicia, sino que objetivamente y sin dudar de su buena voluntad no se dan las circunstancias que interna y externamente aseguran dicha independencia e imparcialidad. En otros términos, éstas se predican más del órgano-institución objetivamente considerado, que de las personas a las cuales se atribuye su función [...] La administración de justicia no sólo reclama un juez conocedor de la problemática sobre la cual debe emitir sus fallos, de juicio sereno, recto en todo sentido, con un acendrado criterio de lo justo, sino también de un juez objetiva e institucionalmente libre." (Sentencia C-141/95 del 29 de marzo 1995).

CAPÍTULO IX

MINISTERIO PÚBLICO

1. El artículo 228 señala cuáles son las funciones del Ministerio Público. Este artículo define al Ministerio Público como un órgano constitucional encargado de promover, de oficio o a petición de parte, la tutela judicial de la legalidad, de los derechos de las personas y de los intereses públicos. Asimismo, señala que le corresponden las siguientes funciones: prevención del delito; velar por la eficaz impartición de justicia; representar a la sociedad en los procesos judiciales; dirigir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función; ejercitar la acción penal, de oficio o a petición de parte; y, emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contemple.

Comentarios:

Sostenemos que una característica importante de éste órgano constitucional es su autonomía e independencia, la cual está consagrada en la actual Constitución de 1993 y no debería omitirse en este anteproyecto. Asimismo, revisando legislación comparada proponemos tomar en cuenta el artículo 217 de la Constitución Ecuatoriana que estipula lo siguiente " El Ministerio Público es uno, indivisible e independiente en sus relaciones con las ramas del poder público (...) Tendrá autonomía administrativa y económica".

Respecto a la función que tiene el Ministerio Público de promover la tutela judicial de los derechos de las personas creemos es un buen aporte del anteproyecto y recomendamos ver el artículo 118 de la Constitución Colombiana que estipula lo siguiente: "Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas"

Por otro lado, recomendamos agregar el inciso 2 del artículo 159 de la actual Constitución del Perú que dice que una función del Ministerio Público es "Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia". Opinamos que una omisión de este tipo sólo llevaría a equívocos pues la propuesta del anteproyecto es demasiado vaga diciendo lo siguiente en su inciso 2 "Velar por la eficaz impartición de justicia".

Finalmente, juzgamos conveniente especificar la función de prevención del delito pues no se entiende si es en sentido amplio o estricto y aunque éstos deberían de estar especificados en su Ley Orgánica igual creemos necesario analizar la razón de esta función.

 

2. El artículo 229 regula las incompatibilidades de los miembros del Ministerio Público del siguiente modo: "Sin perjuicio de que por ley orgánica se defina su organización y funciones, los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Asimismo, les afecta las mismas incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos al de los de los miembros del Poder Judicial en su categoría respectiva".

Comentarios:

Opinamos que la presente norma del anteproyecto, que es similar al artículo 158 de la actual Constitución, es adecuada porque deja a la ley orgánica la regulación de dichas incompatibilidades, derechos, obligaciones y prerrogativas. Al respecto, es interesante analizar el artículo 279 de la Constitución de Colombia que estipula " La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo."

 

3. El artículo 230 propone la creación de un Consejo de Gobierno del Ministerio Público. El presente artículo dispone la creación de un Consejo de Gobierno del Ministerio Público presidido por el Fiscal de la Nación. También señala que los miembros de Conseja serán 4 del Ministerio público y dos profesores. Asimismo, se precisa quiénes elegirán a dichos miembros. Finalmente, determina que una de las funciones del Consejo, además de las que prevea su ley orgánica, será el de aprobar y presentar el proyecto de presupuesto ante el Poder Ejecutivo y sustentarlo ante el Congreso de la República.

CAPÍTULO X

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. El artículo 231 señala que el Tribunal Constitucional es el "un organismo autónomo e independiente de los poderes del Estado. Es el titular fundamental de la justicia constitucional y supremo interprete de la Constitución. Está integrado por nueve magistrados.

Comentarios:

La norma resulta pertinente. Sin embargo, creemos que podría ampliarse el número de magistrados, con la finalidad que pueda sumir funciones adicionales a las que ya viene desempeñando y que son nuevamente recogidas en el anteproyecto.

 

2. El artículo 232 prevé el mecanismo para el nombramiento de los magistrados del Tribunal, el cual estará a cargo del Congreso de la República, con acuerdo de dos tercios de sus miembros (a propuesta del Senado, en caso de que se adopte la formula de organización bicameral). Asimismo se establece el periodo de mandato de los magistrados (7 años), y se los magistrados suplentes (los 3 candidatos siguientes a los elegidos más votados).

Comentarios:

Respecto del mecanismo el nombramiento, consideramos que la realidad ha demostrado las dificultades que el Congreso ha tenido para efectuar con celeridad su función (luego de un año, se acaban de nombrar recién a los nuevos magistrados), y la evidente politización que significa su elección por el Congreso (el último debate demuestra que los parlamentarios entienden que los cargos de magistrados del Tribunal Constitucional son puestos públicos a repartir). Por ello, proponemos que el Consejo Nacional de la Magistratura, dado que comparte su composición plural con su especialización técnica en la evaluación de magistrados, sea el encargado de nombrar a los magistrados del Tribunal.

En segundo lugar, respecto al periodo de mandato del tribunal consideramos que la ampliación de 5 a 7 años es una decisión adecuada, aunque ello no impide dejar de reconocer que finalmente tal determinación tiene un carácter arbitrario.

Sobre la determinación de los magistrados suplentes, consideramos que de mantenerse la propuesta del anteproyecto, la formula parece acertada por su celeridad, sin embargo, ameritaría una norma más específica en la Ley Orgánica del Tribunal. En el supuesto que sea el Consejo Nacional de la Magistratura el encargado de los nombramientos la designación de los magistrados suplentes podría realizarse a la vez que se realiza la designación de los titulares.

Finalmente, consideramos que se ha omitido señalar las incompatibilidades y prohibiciones respecto del cargo de magistrado del Poder Judicial y el Ministerio Público. Como ya señalamos, consideramos que estás deberían ser las mismas que para los magistrados del Poder Judicial y como veremos luego, para los Consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura.

 

3. El artículo 233 señala cuáles son los requisitos para ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional.

 

Comentarios:

Respecto a los requisitos, éstos son los mismos que los solicitados para ser juez de la Corte Suprema o Consejero del Consejo Nacional de la Magistratura. Por ello, recomendamos establecerse una sección llamada «Disposiciones Generales» donde éste tipo de provisiones al igual que otras que pueden aplicarse a todos los órganos que participan del ejercicio de la función jurisdiccional se encuentren reguladas, para evitar repetir fórmulas (ejemplo de esta sistematización es el caso colombiano).

 

4. El artículo 234 regula 3 situaciones distintas: la inmunidad de los magistrados por votos y opiniones; la aplicación por el Pleno del Tribunal de medidas disciplinarias; y, el sometimiento de los magistrados a antejuicio político cuando cometan "delitos de función", conforme a los artículos 168 y 169 del anteproyecto.

Comentarios:

En relación al primer aspecto consideramos que es una norma pertinente, máxime si se tiene en cuenta el antecedente de la arbitraria destitución de tres magistrados del Tribunal Constitucional por el Congreso controlado por el Fujimorismo en 1997. Y en este contexto cabe destacar que se haya liberado a los magistrados del Tribunal Constitucional de la denominada responsabilidad por infracción constitucional, tal como puede deducirse del texto del artículo bajo comentario concordado con el artículo 168 del anteproyecto.

El tratamiento de la responsabilidad funcional de los magistrados del Tribunal Constitucional (las infracciones o faltas, según el anteproyecto) debería estar a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura. Esta propuesta se plantea para ser coherentes con aquella otra que postula que sea esta entidad la que se haga cargo de la selección y nombramiento de los magistrados constitucionales. Los supuestos de esta responsabilidad funcional (que debe ser una responsabilidad por el desempeño de los magistrados, v.gr: infracción de plazos procesales, negligencias a nivel de trámite de los procesos, entre otras) debe estar expresamente regulada en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el procedimiento para hacerla valer debe estar debidamente informado por las garantías del debido proceso. No estamos de acuerdo que sean los propios Magistrados los que se controlen a sí mismos cuando se trata de las llamadas infracciones o faltas, pues ello pone en riesgo el principio de imparcialidad e independencia del órgano controlante sobre el controlado.

Finalmente, en los supuestos de responsabilidad penal consideramos que el sometimiento de los Magistrados al procedimiento de acusación constitucional es pertinente.

 

5. El artículo 234 prevé las funciones del Tribunal Constitucional: tramitar y resolver en instancia única los procesos de inconstitucionalidad; resolver en último grado, los procesos de hábeas corpus, amparo y hábeas data, que señale la ley; y resolver los conflictos de competencia, o atribuciones, asignadas por la Constitución, conforme a Ley.

• Ejercer el control constitucionalidad de las leyes orgánicas antes de su promulgación, a de los proyectos de ley orgánica inclusive (artículo 82 inciso1 de la Constitución chilena, artículo 241 inciso 8 de la Constitución de Colombia respectivamente)
• El control del procedimiento de reforma constitucional (Artículo 120 inciso 10 de la Constitución Boliviana, artículo 82 inciso 2 de la Constitución de Chile, artículo 241 inciso 1 de la constitución de Colombia).
• El control de las normas relacionadas con los estados de excepción (artículo 241 inciso 7 de la constitución de Colombia; artículo 336 inciso 6 de la constitución de Venezuela)
• Control de la constitucionalidad de los proyectos de ley observados por el Poder Ejecutivo (artículo 241 inciso 8 de la constitución de Colombia artículo 276 inciso 4 de la constitución de Ecuador)
• El control previo de la constitucionalidad de los Tratados que el Estado quiera ratificar.
• Finalmente, dado que suelen presentarse nuevas situaciones que justifican la actuación de los órganos de control de la constitucionalidad, podría preverse una cláusula abierta de competencias (artículo 276 inciso 6 de la constitución de Ecuador, artículo 336 inciso 11 de la constitución de Colombia)

1. El artículo 236 del anteproyecto señala que la organización del tribunal (será en Pleno o Salas). El Pleno resolverá los procesos de inconstitucionalidad y los procesos competenciales, mientras que las Salas resuelven los procesos de habeas corpus, amparo y habeas data. La ley establecerá los casos en los que el Tribunal puede declarar la improcedencia de los procesos constitucionales.

CAPÍTULO XI

CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

1. El artículo 238 señala que "El Consejo Nacional de la Magistratura es el órgano encargado del nombramiento, promoción y régimen disciplinario de los jueces y fiscales del Poder Judicial y del Ministerio Público.

En su segundo párrafo agrega "Los jueces de paz provienen de elección popular. Dicha elección, sus requisitos, el desempeño jurisdiccional, la capacitación y la duración en sus cargos son normados por ley".

Comentarios:

En la presente norma podemos observar que hay un incremento de funciones comparada con el artículo 150 de la Constitución actual. Así, en la nueva Constitución el Consejo Nacional de la Magistratura se encargaría además de la promoción y régimen disciplinario de los jueces y fiscales del Poder Judicial y del Ministerio Público. Respecto a ésta última facultad nos parece interesante ver el inciso 3 del artículo 256 de la Constitución Colombiana que dispone los siguiente: "Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial (...)"

Por otro lado, observamos que existen algunas omisiones importantes como la de estipular que el Consejo Nacional de la Magistratura es un órgano independiente.

Asimismo, podemos notar que al Consejo Nacional de la Magistratura no tendría la facultad de selección de los jueces y fiscales bajo esta norma, y tampoco se estipula en ningún extremo del anteproyecto quién sería el encargado de seleccionar. Al respecto, creemos que se hace una grave omisión pues si se resta dicha facultad al Consejo Nacional de la Magistratura sería conveniente designar quién será el encargado de esa función. Consideramos que la redacción del texto del actual artículo constitucional (art. 154, inciso 1) es mejor que el contenido en el anteproyecto.

De otro lado, se debe incluir que es potestad del Consejo la selección, nombramiento y régimen disciplinario de los Magistrados del Tribunal Constitucional.

 

2. El artículo 239 propone que la composición el Consejo Nacional de la Magistratura esté integrado por: un miembro elegido por el Congreso de la República, un miembro elegido por el Poder Ejecutivo con la aprobación del Consejo de Ministros, un miembro elegido por la Sala Plena de la Corte Suprema, entre los Vocales Supremos Titulares en actividad; un miembro elegido por la Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales Supremos Titulares en actividad; un representante elegido por los gobiernos regionales; un representante elegido por los gobiernos locales; un miembro elegido por y entre los integrantes de los otros Colegios de Abogados del país; un miembro elegido por y entre los integrantes del Colegio de Abogados de Lima, dos miembros elegidos por y entre los integrantes de los otros Colegios Profesionales del país, un profesor principal elegido por los Rectores de las Universidades Públicas que tengan Facultad de Derecho; y un profesor principal elegido por los Rectores de las Universidades Privadas que tengan Facultad de Derecho.

Además agrega que "los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos, conjuntamente con los suplentes, por un período de cinco años, no pudiendo ser reelegidos".

Comentarios:

Consideramos que una regulación tan detallada se debería consignar en la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y no en la Constitución. Ello no obsta que, como otros ordenamientos, se señale el número de consejeros y las entidades que los elegirán a los miembros. Un buen ejemplo de ello es el caso España, cuya norma constitucional citamos a continuación.

Derecho Comparado:

Constitución Española: Artículo 122. (...)3. El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión".

3. El artículo 240 señala cuáles son los derechos e incompatibilidades de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, indicando que "los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura gozan de los mismos beneficios y derechos y están sujetos a las mismas obligaciones e incompatibilidades que los Jueces de la Corte Suprema. Pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado con el voto conforme de los dos tercios del número legal de miembros".

Comentarios:

Creemos conveniente no hacer mención de las obligaciones, derechos e incompatibilidades de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. Sin embargo, la remisión que se hace a los Jueces de la Corte Suprema nos sitúa en un círculo vicioso de búsqueda de los derechos, obligaciones e incompatibilidades de éste. Es más práctico y funcional designar estos derechos, obligaciones e incompatibilidades en la Ley Orgánica respectiva que en la Constitución. A menos que sea sumamente necesaria su inclusión en la Constitución sería más ventajoso y acertado crear una disposición común.

Respecto a la remoción de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura notamos que no existe ninguna innovación pues es similar al artículo 157 de la Constitución de 1993.

4. El artículo 241 de anteproyecto, propone como requisitos para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura: ser peruano de nacimiento; ser ciudadano en ejercicio; y ser mayor de cuarenta y cinco años.

Comentarios:

Respecto a esta norma pensamos debería regularse no en la Constitución sino en la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. En todo caso, creemos que, como lo hace la Constitución Colombiana de 1991, los requisitos para ser miembro del Tribunal Constitucional, de la Corte Suprema y del Consejo Nacional de la Magistratura sean los mismos (igualmente para ser Fiscal Supremo). Esto no implica que estemos a favor de establecer una jerarquía mayor para estos cargos, sino únicamente comprendemos que las labores que deben realizar (control de la constitucionalidad, resolver en casación y nombrar a los jueces y fiscales de toda nación respectivamente), lo ameritan.

 

5. El artículo 242 indica que son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: nombrar previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles, salvo cuando éstos provengan de elección popular, dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros y no son impugnables; investigar en forma permanente la conducta funcional de los jueces y fiscales y aplicarles las sanciones a que haya lugar, garantizándoles la tutela procesal efectiva, la resolución definitiva es impugnable vía recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional sólo si se afecta la tutela antes citada; y extender y cancelar el título oficial correspondiente para los magistrados que designe.

CAPÍTULO XII

DE LAS RELACIONES ENTRE EL PODER JUDICIAL Y LOS DEMÁS ÓRGANOS VINCULADOS A LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA

1. El artículo 245 del anteproyecto se refiere a la Academia de la Magistratura. Se encuentra ubicado en el Capítulo XII referido a las relaciones entre el Poder Judicial y los demás órganos vinculados a la impartición de justicia.

CAPÍTULO XIII

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Durante el régimen autocrático del Presidente Fujimori, la Defensoría del Pueblo se constituyó en la única institución del Estado que supo mantener su autonomía frente a los intentos de captura y avasallamiento por parte del poder político. Tal accionar le valió ser reconocida por la población como la institución pública de mayor legitimidad, alcanzando muy altos niveles de aprobación en cuanto al cumplimiento de sus funciones.

No obstante el desarrollo y el profesionalismo alcanzado por la referida entidad, es conveniente efectuar algunas modificaciones a las disposiciones pertinentes en la Constitución de 1993, con el fin de fortalecer la institución muy especialmente en el ámbito de sus competencias y facultades.

En tal sentido, el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución, ofrece algunas propuestas que contribuyen a alcanzar el fin expuesto en el párrafo precedente.

Entre los aciertos del anteproyecto, destaca la propuesta plasmada en el artículo 248°, que eleva a rango constitucional la legitimidad del Defensor del Pueblo para iniciar procesos constitucionales e intervenir en ellos. Esta facultad tan importante se encuentra en la Ley Orgánica de la institución, pero conviene su incorporación a la norma constitucional, a fin de fortalecer las capacidades funcionales de la entidad.

Otro acierto del anteproyecto (artículo 246°) consiste en ampliar el deber de cooperación para con la Defensoría a las personas naturales o jurídicas privadas que prestan servicios públicos. Esta norma permitirá una mejor defensa de los derechos de los usuarios de estos servicios.

De otro lado, creemos conveniente eliminar el requisito de ser abogado para ser nombrado Defensor del Pueblo (artículo 247°). La experiencia comparada demuestra que no se requiere ser abogado para ser un buen Defensor. La naturaleza de las funciones del Defensor exceden la esfera de los estrictamente jurídico; el Defensor va más allá y por ello su compromiso –y por tanto su accionar- debe estar orientado a la búsqueda de la justicia antes que al mero cumplimiento de la formalidad legal. En países como Argentina, Bolivia y Venezuela no se requiere ser abogado para ser defensor.

Asimismo, consideramos que resulta apropiado, a la luz de los acontecimientos recientes, reducir a 3/5 la mayoría requerida para elegir al Defensor, tal como lo proponen el artículo 247° del anteproyecto. Con esta disposición, la posibilidad de articular consensos para la elección del Defensor es más viable. Si se opta por un modelo Bicameral de organización del Congreso, nuestra propuesta es que la elección le corresponda al Senado, manteniendo el requisito de los 3/5 del número legal de senadores.

Finalmente, creemos conveniente establecer la prohibición de postular a cargos de elección popular durante los 2 años siguientes a su cese o renuncia, tal como ocurre en Bolivia. Esta propuesta busca evitar que el cargo sea utilizado como una plataforma política. Si bien se deja a salvo el derecho a renunciar al cargo, la medida asegura que quien ejerce el cargo de Defensor no lo abandonará para tentar suerte en lides electorales. En tal sentido, deberían también modificarse las normas del anteproyecto que establecen que el Defensor del Pueblo puede postular a cargos de elección popular siempre que renuncie a su cargo 6 meses antes de la elección.

CAPÍTULO XIV

DEFENSA NACIONAL

Partiendo de la idea que es más acertado hablar de seguridad nacional que de defensa nacional, se sugiere titular este capítulo "De la seguridad nacional", definiendo el concepto "seguridad" en el texto constitucional, el mismo que incluye, pese a su regulación diferenciada, tanto el ámbito de la "defensa nacional", a cargo de las Fuerzas Armadas, cuanto el de "orden interno", a cargo de la Policía Nacional.

Una vez formulado el concepto de "seguridad nacional", resultará mucho más coherente la obligación de toda persona natural o jurídica a participar en la política de seguridad nacional, de conformidad con la ley.

El anteproyecto mantiene la figura del Presidente de la República como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, otorgándole la responsabilidad política al ministro de Defensa, Creemos más apropiada la propuesta de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, según la cual el Presidente es el Comandante General de las Fuerzas Armadas, y en consecuencia, cada una de

ellas designe un Jefe de Estado Mayor, cuyas funciones deben acordarse por ley orgánica. De esta manera, el Presidente no tiene sólo una jefatura suprema que ha sido nominal, sino un comando efectivo que le permite, dentro de lo que la ley señala, tomar las determinaciones de comando que le corresponden como la primera autoridad del país.

También sería conveniente definir en el texto constitucional que el ministro de Defensa sea un civil o un militar en situación de retiro.

Es adecuado delimitar las instituciones que integran las fuerzas armadas, al establecer el artículo 251° que forman parte de ellas la Marina, el Ejército y la Fuerza Aérea. De este modo, se evita que se distorsione esta la configuración de las Fuerzas Armadas considerando a la comunidad de inteligencia como parte de estas.

Respecto a las funciones desarrolladas por las Fuerzas Armadas, es positivo que se excluya la función de "participar en el desarrollo económico", ya que esta tarea es esencialmente de naturaleza civil.

Como señaló la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, en caso de ser necesaria la participación de las Fuerzas Armadas en las tareas de desarrollo económico, a través de su estructura o personal, se definirá en cada oportunidad por el poder civil, tanto en la extensión de su ayuda como en su duración y sentido de la misma y siempre bajo la dirección de las autoridades civiles y políticas.

Es adecuado también que las Fuerzas Armadas, como dispone el artículo 251° del anteproyecto, participen en las misiones internacionales de paz.

De otro lado, debe adoptarse la propuesta de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, en el sentido de incluir en la Constitución un Consejo de Defensa Nacional que sea el ente rector de las políticas que en esta materia desarrolle el Estado y que garantice el control democrático de las instituciones armadas.

También es positivo establecer constitucionalmente el carácter voluntario del servicio militar.

CAPÍTULO XV

DEL ORDEN INTERNO

Como ya se dijo, es un acierto separar a las Fuerzas Armadas de la Policía Nacional de la regulación constitucional, dejando a estas últimas como encargadas de mantener el orden interno. También es positivo que se establezca expresamente el carácter no militarizado de la Policía Nacional, tal como lo establece el artículo 254° del Anteproyecto. La excepción a este carácter no militarizado se comenta en la sección correspondiente al Régimen de Excepción.

De manera similar a lo dicho para el caso de las Fuerzas Armadas, sería más conveniente establecer que el Presidente es el Comandante General de la Policía Nacional y asimismo, señalar que el ministro del Interior sea un civil o un oficial de policía en situación de retiro.

Sería muy importante añadir a la disposición constitucional que establece la no deliberancia y subordinación al poder constitucional de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, una norma que señale expresamente que los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no deben obediencia a ninguna orden que vulnere la Constitución y los derechos humanos.

Es pertinente la norma que otorga el derecho al voto a los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, prohibiéndoles sin embargo la postulación a cargos de elección popular y la actividad partidaria mientras se encuentren en actividad.

De otro lado, resulta apropiado excluir de la regulación constitucional asuntos concernientes a las condecoraciones y recursos destinados para los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, ya que basta que estos temas se regulen por ley. Asimismo, la disposición que aparece en la Carta vigente sobre el uso de armas de guerra, puede ser materia de una ley propuesta por el Consejo de Defensa, sin necesidad de incluir en la Constitución una disposición sobre dicha materia.

En el caso de los ascensos, el artículo 194°, inciso 16 del Anteproyecto dispone que éstos son otorgados por el Presidente de la República con la ratificación del Congreso. Nosotros suscribimos la propuesta de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, que estima que los ascensos en las Fuerzas Armadas deben ser propuestos por la autoridad que fije la ley, siguiendo el orden de méritos y decididos por el Consejo de Defensa con ratificación del Poder Ejecutivo y que en el caso de las propuestas para ascenso de los oficiales generales, estos deben ser adicionalmente ratificados por el Senado de la República.

De esta manera se expresa la opinión del conjunto del pueblo, a través del Senado, acerca del compromiso democrático de las Fuerzas Armadas y se evita que se considere a las mismas como coto privado del Presidente de la República, cuidándose de la tentación de convertirlas en una institución que tenga una relación personal y no institucional con su persona.

También se considera que no debe mencionarse en la Constitución que los pases al retiro deban ser ratificados por el Senado de la República, porque estima que esta figura debe estar referida estrictamente a criterios de razonabilidad sin margen de discrecionalidad. Consignar ello en el texto podría dar lugar a que se interpretara que esa posibilidad, distinta a la puramente institucional y regulada por la ley, existe.

Debería incluirse una norma que establezca que los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional sólo serán sometidos a la jurisdicción militar o policial en casos de delito de función, señalando expresamente que serán sometidos a la jurisdicción ordinaria en casos de delitos comunes, narcotráfico, corrupción y violaciones a los derechos humanos. Asimismo, debe excluirse a los civiles del fuero privativo militar, así se trate de espionaje o traición a la Patria.

CAPÍTULO XVI

DE LOS ORGANISMOS ELECTORALES

Es necesario determinar que el Jurado Nacional de Elecciones es la máxima autoridad en materia electoral. Además que una de sus funciones es fiscalizar (ya no organizar, cosa que le compete a la ONPE) los procesos electorales y de consulta popular.

Se sugiere que en artículo 262º se establezca más directamente que al JNE corresponde administrar justicia en materia de elecciones y consultas populares. Sus resoluciones deben ser apelables aunque por vía sumaria.

Se sugiere diferenciar en la estructura de la Constitución lo que son organismos electorales de sistema electoral. Dentro de Sistema Electoral se incorpora la Representación Proporcional y el Acto de Votación. (Un capítulo independiente).

CAPITULO XVIII

DE LA DESCENTRALIZACIÓN

El anteproyecto es más explícito y específico que la Constitución de 1993. Regula muy bien las competencias y rentas y bienes de las regiones y municipalidades. Otorga mayores competencias a regiones y municipalidades en igual importancia.

Sugerimos reformular el artículo 276º del anteproyecto con relación a la conformación de las regiones.

De esta manera, el artículo 276º dice:

Y debería disponer: